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第一部分 行文之案件背景及所涉问题
案例一：丹东市振兴区金田小额贷款有限责任公司与锦州银行股份有限公司丹东振兴支行、东港市金全经贸有限公司等金融借款合同纠纷，案号：（2015）民申字第2372号。
基本事实：债务人金全公司无力偿还锦州银行振兴支行1300万元到期欠款，向金田小贷公司借款以偿还该笔欠款。金全公司与金田小贷公司磋商借款合同过程中，锦州银行振兴支行向金田小贷公司出具其上级分行作出的《信贷审批通知书》，主要内容为：“同意你行向金全公司办理2900万元银行承兑汇票业务，……用于支付购买圆钢和漆包线的贷款”。因金全公司不能向金田小贷公司偿还借款，且锦州银行振兴支行也没有为金全公司办理前述《信贷审批通知书》所称承兑汇票业务，故金田小贷公司、金泉公司与锦州银行振兴支行签订贷款事实经过书面材料一份，内容为：“因金全公司在锦州银行振兴支行的1300万元人民币流动资金借款到期，锦州银行振兴支行表示对其借款收回再放。因金全公司流动资金不足，经锦州银行振兴支行介绍，并出具了锦州银行丹东分行信贷审批通知书，向金田小贷公司临时借给金全公司人民币1300万元垫付倒贷资金，确定锦州银行振兴支行放款给金全公司后，金全再将借款还给金田小贷公司。但是当锦州银行振兴支行收回金全公司的借款后没有对其收回再放，致使金田小贷公司1300万元贷款逾期”。随后，金田小贷公司将金全公司、锦州银行振兴支行一并诉至法院，对银行的诉请为“对金全公司不能偿还的贷款本金及利息向原告承担赔偿责任”。
案例二：龙江银行股份有限公司大庆分行与大庆乳品厂有限责任公司、齐齐哈尔市华融小额贷款股份有限公司借款合同纠纷，案号：（2017）最高法民申2395号。
基本事实：借款人大庆乳品厂无力偿还大庆龙江银行到期欠款，向华融小贷公司借款以偿还该笔欠款。大庆龙江银行副行长向华融小贷公司出具《承诺书》，主要内容为：“大庆乳品厂是我行贷款客户，现有一笔2000万元贷款即将到期，该公司向贵公司融资1500万元，用于此笔贷款倒贷。为确保贵公司资金安全，我行承诺如下：一、我行保证在近期向大庆乳品厂贷款1500万元；二、为确保此笔款到帐后不被挪作他用，及时、足额划入贵公司指定账户。如我行上述承诺未能履行，愿承担相应责任。”华融小贷公司向大庆乳品厂提供借款后，大庆龙江银行并未依承诺对借款人发放贷款。随即，华融小贷公司将借款人大庆乳品厂、大庆龙江银行及其他保证人诉至法院。
大庆中院一审认为：大庆龙江银行主管信贷副行长陈某出具《承诺书》的内容是保证给大庆乳品厂贷款，用于偿还案涉贷款。虽然从内容看有担保的意思表示，但不构成担保合同要件。三方形成的合意属于履约借款合同关系，该事实合同属于有效合同。大庆龙江银行未履行承诺，构成违约，应承担违约责任。由于本案是基于华融小贷公司与大庆乳品厂借贷关系而发生，第一责任人是大庆乳品厂，因此，大庆龙江银行应对大庆乳品厂承担给付责任后仍不能履行部分承担补充赔偿责任。
黑龙江高院二审认为：根据案涉《承诺书》内容，大庆龙江银行向华融公司作出其将向大庆乳品厂发放贷款，用于偿还大庆乳品厂向华融公司所借款项的意思表示，以达到由华融公司给大庆乳品厂融资清偿在大庆龙江银行到期贷款的目的。华融公司基于对大庆龙江银行承诺的信赖向大庆乳品厂发放了贷款，双方之间的行为符合要约和承诺的法律特征，即已形成合同关系。大庆龙江银行未按约定履行向大庆乳品厂发放贷款的义务，对华融公司构成违约，应赔偿由此给华融公司造成的损失。因此，华融小贷公司向债务人主张权利后仍不能受偿部分为其损失，故原审判决大庆龙江银行在大庆乳品厂承担给付责任后仍不能受偿范围内承担赔偿责任并无不当。
最高法院再审认为：根据《承诺书》的内容，大庆龙江银行向华融小贷公司作出意思表示，华融小贷公司基于对大庆龙江银行承诺的信赖向大庆乳品厂发放贷款，双方之间的行为符合要约和承诺的法律特征，即已形成合同关系。大庆龙江银行未按约定履行放款的义务，系对华融小贷公司构成违约，应赔偿由此给华融公司造成的损失。二审法院认定大庆龙江银行对该笔借款本息在大庆乳品厂承担给付责任后，对仍不能履行部分向华融小贷公司承担赔偿责任，该认定并无不当。
为便于表述，下文涉及题述案例当事人时，将锦州银行振兴支行、大庆龙江银行统称为银行，将金田小贷公司、华融小贷公司统称为小贷公司，将金全公司、大庆乳品厂统一表述为债务人。另需澄清，题述案例实际上还涉及向小贷公司提供担保的保证人、抵押人，因与本文所欲论述主题关联不大，故在本文中均予略去。
（一）对题述2372号案例之概要分析
②对债权人基于合同所应享有的利益的检讨：债权人基于债务人完全且适当履行合同项下的义务，可期待的主要合同利益包括信赖利益、履行利益和可得利益。本文针对题述2372号案例主要就履行利益展开论述，信赖利益及可得利益不再行文中展开讨论，可类推参照适用。
A.履行利益之界定：履行利益依其字面解读，即债务人如依约全面履行其合同项下的义务后，债权人可获得的利益。因此，题述2372号案例中，债权人所享有的履行利益应界定为债务人履行合同义务后，作为债权人的银行一方得收回的本金及利息。
B.履行利益之法律依据：根据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该规定确定违约方承担继续履行或赔偿损失等方式的违约责任，就是为了补救非违约方所遭受的履行利益损失，让债权人处在可等同于债务被履行的状态。
C.履行利益受损之保护手段：如前所述，违约方因侵犯守约方履行利益，应承担《合同法》第107条规定的责任，包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。
②行文之思考：本文倾向于第二种观点，即补充责任人进行完全补充，但赋予其有限的追偿权，主要基于以下两点思考：
③题述案例中应赋予银行追偿权，概因第一，合同缔约双方作为履行合同义务的主要责任人，完全且适当的履行合同项下的义务是最基本的要求；第二，银行侵犯债权的介入行为虽然在一定程度上妨害了合同的履行，但如果其过错程度不足以致使合同根本不能履行，而要求其承担与债务人一样的责任范畴，不符合公平原则。然则对于第三人侵犯债权的行为意图旨在使合同根本得不到履行或者以违背善良风俗的方式侵犯债权，那么赋予其追偿权则实属没有必要。
二、违约责任
（一）对题述2395号案例之概要分析
1. 构成合同之认定基础
概览2395号案例，《承诺函》的内容符合缔约之意思表示，应认定合同关系的成立。最高院之所以认定银行对小贷公司构成违约，主要基于银行出具的《承诺函》中表明“我行承诺如下：……我行保证在近期向大庆乳品厂贷款1500万元，确保此笔贷款到账后，不被挪作他用……”“如我行上述承诺事项未能履行，愿承担相应责任。”银行方的表述方式符合邀约和承诺的要件，成立与小贷公司缔约之意思表示，虽无法将其纳入有名合同的范畴，但对其如何履行和责任的界定，可依照合同内容、《合同法》总则并参照类似的有名合同进行处理。因此银行未按照承诺内容履约，应承担违约的法律后果。
2. 违约责任项下，银行所承担的并非民法体系意义上的“补充责任”
（1）对三方关系的检讨：2395号案例中银行方向小贷公司出具的《承诺函》，与小贷公司与债务人签订《借款合同》，二者虽有事实上的牵连，但并不具有附属性质，应属两个独立的法律关系。因此，银行向小贷公司承担违约责任，系基于《承诺函》所产生，而非基于《借款合同》。银行所承担的责任，仅在事实上体现为债务人未能履行的《借款合同》项下的责任，而不是就《借款合同》承担部分责任。从法律逻辑上，盖因《借款合同》中“债务人不能履行的部分”，事实上构成了《承诺函》所指的小贷公司的“损失”，故银行需按照《承诺函》承担赔偿该部分损失之违约责任。由于《承诺函》并非附属并补充于《借款合同》，故银行向小贷公司所承担的责任，亦不属于一审判决所称的“补充责任”。
就此，我们注意到该案二审判决、再审裁定均有意回避了“补充责任”的表述，但并未正面回应一审判决有关“补充责任”的认定。唯二审判决有关“华融小贷公司向债务人主张权利后仍不能受偿部分为其损失”之认定，似有厘清银行责任性质之意，但亦未能明确辨析其中差异，然在本文看来，该认定实为2395号案例之核心要旨，颇值深入分析其法律依据和法理基础。
（2）《合同法》基础：《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在题述2395号案例中，根据《承诺函》之内容，一则可判令银行方依承诺继续履行而向借款人放款，亦可要求银行方承担赔偿责任，然则对于小贷公司，针对保护其合同利益而言，直接要求银行方承担违约责任是最为有效、更具实操性、同时也是最能简化法律关系的方式选取。在赔偿范围的确定上，根据我国《合同法》第113条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，2395号案例中，确定银行方违约责任的范畴应以其造成小贷公司的损失为依据，实际上也就是借款人不能偿还的部分。
（3）需要指出的是，实务中亦有最高法院案例确认合同关系中的“补充责任”。在新疆八一钢铁股份有限公司与成都鞍钢国际贸易有限公司买卖合同纠纷上诉案中【案号：（2011）民二终字第107号】，最高院认为“本案中，造成成都鞍钢不能足额收取货物的首要原因系俊峰公司未按照《买卖合同》的约定履行供货义务，应由俊峰公司承担第一顺位的清偿责任，八一钢铁作为《三方销售协议》中确认的义务主体，其没有履行所承诺的辅助义务，也构成违约，应在俊峰公司不能清偿的范围内承担补充责任。”就此，本文认为该案认定方式与2395号案例的一审认定存在同样问题，虽然在实体结果上并无本质影响，但从民事责任体系解释上不宜认定为“补充责任”，而2395号案例二审判决所采用的界定损失、独立责任之裁判思路似更为妥当。
3. 延伸思考：第三人向债务人追偿之适用及追偿范围
（1）追偿之法律基础：2395号案例中，银行方对小贷公司承担合同责任后，因其对小贷公司之给付行为，导致借款人和小贷公司间合同项下的义务得以履行完毕，借款人无适法之理由获得消极利益，因此银行方可根据《民法通则》第92条以不当得利为由要求借款人予以返还。
（2）追偿之范围：2395号案例中，银行方得以其承担责任范围为据要求借款人承担不当得利之返还义务。题述案例中，虽然银行方存在一定的不诚信之行为，但依照《合同法》第107条规定，我国将严格责任作为违约责任的归责原则，并未将主观上是否存在过错作为纳入考量范畴，同时，基于银行出具《承诺函》的意图在于收回贷款，而并未获取额外的利益，因此不应苛责其承担额外的损失，得向借款人主张返还其所为的全部给付。如跳出题述案例，在通常的商事活动中，作为一个商主体，我们可合理推断第三人在加入他人缔约过程中能够获取可能利益或预期获得收益，无论是积极利益亦或是消极利益，都是促使其加入他人缔约过程的因素。因此，本文主张以其实际获取利益为限，作为第三人不得向债务人主张不当得利之返还的部分，此种做法亦符合“任何人均不得因其不法行为而获益”的法律理念。
（二）跳出题述案例，对第三人意思表示之再反思
除题述2395号案例认定《承诺函》构成一种缔约之意思表示外，本文亦认为对第三人所为意思表示在不同的情形下可作出不同的解读，例如构成保证、债务加入等，管见所及，恐难周延。
1. 保证：针对第三人对于债权人的意思表示是否构成保证，根据我国《担保法》第6条的规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”因此，需分析第三人向债权人所作出的意思表示中，是否有类似“如债务人不能偿还债务，则由第三人进行清偿”的意思表示，如能确定前述意思表示的存在，则可认定第三人为保证人，并根据其承诺的具体内容确定保证责任的形式及保证期间。同时根据《担保法》第31条的规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，即赋予保证人在承担保证责任后享有追偿权。
本文在银行与债务人通过过桥资金完成倒贷情形下银行未兑现“再放”安排之责任承担及法理思考的论述，进而展开行文分析。尽管希望通过理论结合实际的分析，能够对未来司法实践有所助益，但能力有限，观点和论述仍不乏浅显甚至存在纰漏之处，希望能起到抛砖引玉之效，以期有更多的论著弥补本文之不足。
注释：
郭明端：《补充责任、相应的补偿责任与责任人的追偿权》，载于《烟台大学学报》2011年1月第24卷第1期。
（原文刊载于《天同诉讼圈》2018年6月8日）
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